Padres, esto es lo que realmente sucede si mueren sin testamento

Nota, 9 de abril de 2020: Muchos padres están pensando en sus testamentos más que nunca debido a la pandemia de COVID-19. Algunos abogados todavía pueden ayudarlo a crear un testamento durante la pandemia. También hay servicios de testamento en línea a considerar, como Voluntarioso.

Si murieras repentinamente, ¿qué pasaría con tus hijos? Este es un escenario en el que ningún padre quiere pensar, pero prepararse para él podría ahorrarle a su familia una gran cantidad de retrasos, gastos e incluso conflictos mientras navegan por su nueva realidad sin usted. Preparar un testamento garantiza que sus deseos, tanto para sus hijos como para su patrimonio, se conozcan y, suponiendo que haya cumplido con sus obligaciones legales, se cumplan.

Hablamos con Eleanor Carlson, abogada de Carbert Waite LLP en Calgary, y Dorisa Nachla, abogada y abogada y fundadora de Nachla Law Office en Oakville, Ontario, para obtener más información sobre los testamentos y qué sucede si muere sin testamento. Nota: La información proporcionada se aplica solo a las personas que viven en Canadá y puede variar de una provincia a otra. Este artículo no constituye asesoramiento legal, siempre debe consultar a un abogado en su lugar de residencia para buscar el asesoramiento que sea adecuado para usted.

¿Qué es un testamento?

Un testamento es un documento legal que explica cómo desea que su patrimonio se divida cuando muera. Si incluye una cláusula de tutela, también puede designar un tutor para sus hijos menores de edad. También puede especificar sus preferencias para los arreglos de su funeral.

Si muero sin testamento, ¿qué pasa?

Si muere sin testamento, su patrimonio se dividirá y distribuirá de acuerdo con las leyes de su provincia o territorio.

Por ejemplo, en Ontario, cualquier cosa que posea junto con alguien (como su casa familiar) pasa automáticamente al copropietario (generalmente su cónyuge/pareja). Para todo lo demás, si está casado y tiene hijos y muere sin testamento, los primeros 2 200,000 de su patrimonio más un tercio van a su cónyuge, y los otros dos tercios se dividen entre sus hijos por igual. Si tienes un plan diferente en mente, debes declararlo en un testamento.

«En Canadá, se nos permite anular lo que dice la ley», dice Nachla. «El noventa y nueve por ciento de las parejas que vienen a nuestra oficina para hacer testamentos conyugales anulan la ley y dan todo a su cónyuge. Es solo si ambos cónyuges mueren que luego lo dividen todo entre los hijos.»

En su testamento, usted elige la edad a la que se entregará la herencia a sus hijos; la mayoría de la gente elige una edad de 21 a 25 años. Nachla generalmente recomienda errar por el lado de la precaución y inclinarse hacia 25. Su albacea puede liberar algunos o todos los fondos de fideicomiso de herencia antes, pero está obligado a liberar todos los fondos de fideicomiso de herencia en el cumpleaños que usted especifique como la edad de herencia en su testamento.

Si no tiene un testamento y sus hijos son menores de edad, su dinero se guardará en un fideicomiso, administrado por un administrador del fideicomiso, un albacea o el tutor de sus hijos, más información a continuación, solo hasta que alcancen la mayoría de edad. Pocos padres quieren que sus hijos tengan acceso a toda su herencia a esa edad, y escribir un testamento garantiza que no lo harán.

Las cosas se complican más si mueres sin un testamento y tienes una pareja de hecho y/o una familia mezclada. «En Ontario, las parejas de hecho no tienen derechos patrimoniales», dice Nachla. Eso significa que las parejas de hecho (y sus hijos de relaciones anteriores) no tienen derecho automáticamente a parte de su patrimonio, incluso si todos han vivido juntos durante años y/o si usted y su pareja de hecho tienen hijos biológicos juntos. «Si las parejas de hecho desean dejar parte de sus bienes entre sí, deben hacerlo en sus testamentos», dice Nachla.

Esto también es cierto si usted y su pareja no están casados y no cumplen con la definición de «derecho consuetudinario» de su provincia o territorio, dice Carlson. (La terminología varía según la provincia: en Alberta, se llama «relación de adultos interdependientes».»)

Si no desea que su pareja reciba nada de su patrimonio, por ejemplo, quiere que todo vaya a sus hijos, es importante que hable con un abogado. En Alberta, por ejemplo, si excluiste a tu pareja adulta interdependiente de recibir cualquier activo bajo tu testamento, él o ella podría presentar una reclamación contra tu patrimonio. Del mismo modo, en Ontario, si no tienes un testamento, o si tienes uno pero no le dejas nada a tu pareja de hecho, él o ella podría solicitar un reclamo de fideicomiso basado en su contribución a un activo, como una casa familiar, pero a menudo es «una batalla cuesta arriba», dice Nachla.

En Ontario, si muere sin testamento, la ley tampoco distingue entre hijos menores de edad e hijos adultos. «Si la ley dice que sus hijos biológicos obtienen dos tercios del patrimonio por igual, eso es lo que sucede, independientemente de la edad y de si son hijos adultos de una relación anterior», dice Nachla.

Si eso no es lo que tienes en mente, dilo en tu testamento. Es posible que desee dividir su patrimonio de manera diferente. Tal vez tengas hijos biológicos e hijastros que quieras mantener. Tal vez tenga un hijo con una discapacidad que requiera apoyo a largo plazo, o quiera dejar dinero a sus hermanos. Si tiene hijos menores de edad, es probable que prefiera que reciban su dinero del fideicomiso en desembolsos graduales, no todos a la vez cuando cumplan 18 años. Puede abordar cualquiera de estos escenarios en su testamento.

Si tiene un testamento, sus hijos adultos no tienen derecho a su patrimonio, y usted no está obligado a dejarles nada, siempre y cuando no dependan de usted (por ejemplo, si tienen una discapacidad que les impide ser autosuficientes).

En Alberta y Ontario, el proceso para administrar un patrimonio donde hay un testamento es diferente de donde no hay testamento. «Con un testamento bien redactado, el proceso es más ágil», dice Carlson. «Puede ahorrar tiempo, energía y dinero a sus seres queridos hablando con un abogado y exponiendo claramente sus intenciones en su testamento.»

El derecho de sucesión varía según la provincia y el territorio. Obtenga más información sobre la ley de bienes raíces en su lugar de residencia o consulte a un abogado en su área.

¿Quién cuidará de mis hijos?

Si tiene un testamento, debe incluir una cláusula de tutela, que designe a alguien para cuidar de sus hijos menores si usted y su cónyuge/pareja fallecen (aunque esta situación es rara, podría suceder).

Si no tiene un testamento, o si tiene uno pero no nombra un tutor, sus intenciones no se conocerán, por lo que un tribunal decidirá quién cuida de sus hijos menores de edad. Una decisión puede tomar varios días, semanas o incluso meses, ya que se debe encontrar a los posibles tutores y examinarlos para determinar su idoneidad. Mientras tanto, es probable que la sociedad de ayuda a los niños (hogares de acogida) de su provincia o territorio se ocupe de sus hijos.

Una cláusula de tutela es legalmente vinculante, a menos que alguien impugne la elección del tutor por parte de los padres. Un juez puede elegir a una persona diferente, si él o ella decide que sería en el mejor interés de un niño, o si hay una disputa sobre quién debe ser el tutor, dice Nachla. Por lo general, sin embargo, los deseos de los padres tienen mucho peso, y se siguen en función de la presunción del tribunal de que los padres son los mejores jueces de quién debe cuidar a sus hijos.

¿Cómo elijo un tutor?

«Esa es la pregunta más difícil», dice Nachla, que también es madre. «Es lo más importante y lo más desalentador: ¿quién va a cuidar de mis hijos si algo me sucede?»

Los padres a menudo tienen dificultades para elegir un tutor, agrega Carlson, que también es madre. Los familiares suelen ser la opción más obvia y práctica. Al elegir a un individuo, pareja o familia, recuerde que criarán a sus hijos, no solo los cuidarán. ¿Están dispuestos los posibles guardianes? ¿Comparten sus valores y creencias? ¿Tienen la capacidad y los medios para cuidar de sus hijos, además de los suyos propios?

Las edades de sus hijos también podrían afectar su decisión, hoy y en el futuro. «Si tienes hijos pequeños, piensa en lo que querrías ahora mismo. Los padres con niños pequeños a menudo miran a la familia, incluso si no son locales», dice Carlson. «A medida que sus hijos crecen, pregúntese si eso es lo que todavía quiere. Cuando los padres tienen adolescentes, a menudo se preocupan más por mantener la consistencia en la vida de sus hijos (escuela, amigos, equipos deportivos) en lugar de trasladarlos al otro lado del país para vivir con la familia. Los padres pueden elegir a un amigo de la familia que no habrían elegido cuando los niños eran pequeños.»

Tanto Carlson como Nachla recomiendan elegir un tutor secundario o alternativo, alguien que intervenga si su primera opción no puede cuidar a sus hijos. «Durante la tutela, especialmente si los niños son muy pequeños o tienen necesidades especiales que les impiden ser autosuficientes incluso como adultos, algo podría sucederle a la primera persona, y es mejor que el padre elija un respaldo que dejar que el tutor lo haga», dice Nachla.

Carlson agrega: «Si está nombrando a una pareja, también debe considerar si desea que esas personas puedan actuar de forma independiente, por ejemplo, si se separan. Si es así, ¿preferirías a uno de ellos como tutor, o preferirías pasar al tutor alternativo?»

¿Quién administrará las finanzas de mis hijos?

Además de nombrar a un tutor, su testamento debe nombrar a un albacea (en Ontario, esta persona también se llama fideicomisario; en Alberta, el término es representante personal) para administrar el dinero de sus hijos, que se mantiene en un fideicomiso hasta que, como mínimo, alcancen la mayoría de edad en su provincia o territorio.

El tutor y el ejecutor no tienen que ser la misma persona. «Algunas personas son geniales con los niños, pero no tanto con el dinero, y viceversa», dice Nachla. «Y muchos padres quieren tener ese control y equilibrio. Prefieren no nombrar a la misma persona para ambos roles, porque es más difícil llevar una contabilidad de cómo se gasta el dinero a lo largo de los años cuando el ejecutor también es el tutor.»

Si elige diferentes personas para los roles de tutor y fideicomisario, considere si pueden trabajar juntos, agrega Carlson. «Si falleces mientras tu hijo es pequeño, es posible que los dos estén en sus respectivos roles durante muchos años.»

Si ha elegido a una sola persona para ser tutor y ejecutor, es importante nombrar a un sustituto, en caso de que su primera opción no pueda asumir uno o ambos roles, o él o ella ya no pueda actuar como tutor o ejecutor o ambos por cualquier razón. «Con cualquier nombramiento de un tutor o albacea, o ambos, desea una cobertura adecuada, lo que significa tener al menos dos personas designadas para cada función», dice Nachla. «Nunca debe reducirse a un tutor o albacea que pueda actuar para usted en uno o ambos roles tan importantes, porque cualquier cosa puede suceder.»

¿Qué pasa si estoy separado o divorciado del otro padre biológico de mis hijos?

«En Alberta, y esto varía según la provincia, si tiene un testamento que le da bienes a su cónyuge casado y luego se divorcia, si fallece, su testamento se lee como si su cónyuge divorciado lo hubiera fallecido antes», dice Carlson. «El divorcio no anula el testamento, pero cambia la forma en que se lee el testamento. Básicamente, sus activos se distribuirán a la siguiente capa de beneficiarios.»

Sin embargo, si está separado pero aún no divorciado, eso no sucede, su cónyuge aún podría obtener todo. «Debes actualizar tu voluntad cuando cambien tus intenciones. Si estás separado, deberías pensar: ¿mi voluntad sigue cumpliendo con mis intenciones?»dice Carlson. «Si no tiene un testamento, la corte puede decidir dar todos sus bienes a su cónyuge, o puede hacer una distribución basada en varios factores, incluyendo cuánto tiempo ha estado casado, cuánto tiempo ha estado separado, cómo era la relación en cuanto a manutención económica para el otro, y habría tenido obligaciones de pagar manutención si se hubiera divorciado.»

Si está divorciado y paga manutención del cónyuge y / o manutención de los hijos, es probable que su patrimonio esté obligado a continuar pagando después de su muerte. No puede escribir en su testamento algo que contradiga los documentos de su acuerdo de divorcio.

En Ontario, si está separado pero no divorciado, y su testamento preexistente nombra a su ex cónyuge como beneficiario, la oficina de sucesiones (que maneja las solicitudes de testamentos probatorios) presumiría que él o ella aún obtendría sus bienes. Su albacea tendría que presentar su acuerdo de separación para dejar de lado el testamento (por lo que es como si muriera sin uno), o su ex cónyuge tendría que firmar documentos de renuncia. «Definitivamente es una buena idea rehacer tu testamento si te separas, eso no es algo que debas dejar caer por las grietas», advierte Nachla.

En Ontario, la oficina de sucesiones no reconoce «separado» o «concubinato» para el estado civil del difunto, solo «soltero», «casado», «viudo» o «divorciado».»Si el estado civil del difunto no encaja en una de las categorías de la solicitud de sucesión, la oficina de sucesiones marca de rojo la solicitud. La oficina de sucesiones no está familiarizada con las reglas y leyes de derecho de familia, y presume que el cónyuge sobreviviente tiene derecho a la herencia del fallecido, incluso si el fallecido había estado separado por más tiempo que el plazo de prescripción para hacer reclamos de propiedad. El acuerdo de separación tendría que presentarse a la oficina de sucesiones para ser examinado por un juez. Para que la oficina de sucesiones trate al difunto como viudo o divorciado y prive de derechos al ex cónyuge sobreviviente, el acuerdo de separación debe contener una renuncia mutua clara y la liberación de los derechos de sucesión. «Es una molestia y significa un gasto adicional para los hijos sobrevivientes del fallecido y otros beneficiarios si el fallecido está separado pero no divorciado», dice Nachla. «De esa manera, un divorcio es parte de la planificación patrimonial.»

Si tiene preguntas sobre la separación, el divorcio y su patrimonio, hable con un abogado en su área.

OK, claramente necesito un testamento. ¿Puedo preparar mi propio testamento sin un abogado?

Si planea preparar su propio testamento, ya sea escribiéndolo a mano («testamento holográfico») o utilizando un kit de testamento, consulte con su gobierno provincial o territorial o con un abogado en su área para confirmar que será honrado por la oficina de sucesiones (que puede tener un nombre diferente en el lugar donde vive; en Alberta, se llama»Tribunal Sustituto»).

«Escribir un testamento holográfico es mucho más complicado de lo que parece en la superficie», dice Nachla. Pocas personas saben cómo preparar uno correctamente, y toma al menos el doble de tiempo testimoniar un testamento holográfico que uno preparado por un abogado. Mientras tanto, sus activos están congelados.

Nachla también advierte contra el uso de kits de testamento comprados en la tienda o formularios descargados de Internet. Pueden carecer del matiz que muchas personas requieren, pueden no ser adecuados para su provincia o territorio (o incluso Canadá, si provienen de fuentes estadounidenses) y pueden estar obsoletos, legalmente hablando.

Contratar a un abogado para preparar su testamento garantiza que se hará correctamente y que se probará lo antes posible. Si no ha hecho ningún plan patrimonial (que se centra en gran medida en ahorrar impuestos), o no tiene testamento, o su testamento está mal preparado, esto causa retrasos y gastos adicionales. «Eso es lo que la gente no se da cuenta», dice Nachla. «Una mala planificación del patrimonio agota el patrimonio innecesariamente.»

No solo eso, sino que sin hablar con un abogado, puede perderse la información legal importante que necesita. Por ejemplo, dice Carlson, las personas en Alberta pueden no darse cuenta de que su testamento solo se aplica a sus activos dentro de la provincia. Si son propietarios de una propiedad vacacional en Columbia Británica, por ejemplo, deben hablar con un abogado para determinar si tiene sentido que tengan otro testamento, válido en Columbia Británica, para tratar los bienes en esa jurisdicción. Hay algunas opciones si tiene activos en varias jurisdicciones canadienses, y un abogado puede ayudarlo a hacer un plan patrimonial que funcione mejor para usted. Y si tiene bienes fuera de Canadá, debe consultar a un abogado dondequiera que se encuentren esos bienes.

Si pierdo el testamento original, ¿es válida una fotocopia o escaneo digital?

No necesariamente. En Alberta, dice Carlson, » el único testamento que importa es el original, en lo que respecta a la corte.»

Lo mismo es cierto para Ontario, dice Nachla. «Si no tienes el testamento original, es mucho peor que perder tu pasaporte. Una fotocopia o incluso una copia notariada de su testamento puede no probarse con éxito, es una gran molestia. Si la oficina de sucesiones no acepta una copia del testamento, habrás muerto «intestado», sin testamento, en lo que a ellos respecta, incluso si tenías uno.»

¿Dónde debo guardar mi testamento?

Muchos bufetes de abogados almacenan el testamento original de sus clientes, pero es posible que desee guardar el suyo en casa. «Siempre les digo a mis clientes que el lugar más seguro para su testamento original es con ellos», dice Nachla. «Hace años, cuando la práctica común era que los abogados guardaran los testamentos originales en una bóveda, no pasó una semana en la que no recibiera una llamada frenética de alguien cuyo propio testamento o el testamento de un ser querido no se pudiera localizar porque el abogado se había mudado, jubilado o muerto.»

Si lleva su testamento a casa, colóquelo en un lugar seguro y protegido, idealmente, una caja fuerte a prueba de fuego e impermeable. Informe a su albacea de la ubicación del testamento y dele una copia. (Es posible que también desee proporcionar una lista de sus activos y deudas.) «No recomendaría una caja de seguridad en un banco», dice Carlson. «A menudo, los bancos requieren la voluntad para determinar el ejecutor y abrir la caja. Si el testamento está dentro, su ejecutor puede tener problemas para obtener acceso en primer lugar.»

¿Alguna vez necesito actualizar mi testamento?

Actualícelo siempre que cambien sus intenciones, cuando ocurran grandes eventos de la vida (como un divorcio, matrimonio o muerte en la familia) o si algo cambia (por ejemplo, si el albacea o tutor que ha elegido ya no está disponible, o sus hijos cumplen 21 años).

Pregúntele a su abogado si algún cambio de vida afectará la validez de su testamento. En Ontario, por ejemplo, su testamento se anula automáticamente si se casa, incluso si no tiene la intención de cambiar nada en él. Debes tener preparado un nuevo testamento.

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