Parents, voici ce qui se passe réellement si vous mourez sans testament

Note, 9 avril 2020: De nombreux parents pensent plus que jamais à leurs testaments en raison de la pandémie de COVID-19. Certains avocats sont toujours en mesure de vous aider à créer un testament pendant la pandémie. Il existe également des services de testament en ligne à considérer, tels que Willful.

Si vous deviez mourir subitement, qu’arriverait-il à vos enfants? C’est un scénario auquel aucun parent ne veut penser, mais s’y préparer pourrait épargner à votre famille beaucoup de retard, de dépenses et même de conflits alors qu’ils naviguent dans leur nouvelle réalité sans vous. La préparation d’un testament garantit que vos souhaits — tant pour vos enfants que pour votre succession — seront connus et, à supposer que vous ayez rempli vos obligations légales, suivis.

Nous avons parlé à Eleanor Carlson, avocate chez Carbert Waite LLP à Calgary, et à Dorisa Nachla, avocate et fondatrice du cabinet d’avocats Nachla à Oakville, en Ontario, pour en savoir plus sur les testaments — et ce qui se passe si vous décédez sans testament. Remarque : Les renseignements fournis s’appliquent uniquement aux personnes vivant au Canada et peuvent varier d’une province à l’autre. Cet article ne constitue pas un conseil juridique — vous devriez toujours consulter un avocat de votre lieu de résidence pour obtenir des conseils qui vous conviennent.

Qu’est-ce qu’un testament?

Un testament est un document juridique qui explique comment vous souhaitez que votre succession soit divisée à votre décès. Si vous incluez une clause de tutelle, vous pouvez également nommer un tuteur pour vos enfants mineurs. Vous pouvez également spécifier vos préférences pour vos arrangements funéraires.

Si je meurs sans testament, que se passe-t-il ?

Si vous décédez sans testament, votre succession sera divisée et répartie selon les lois de votre province ou territoire.

Par exemple, en Ontario, tout ce que vous possédez conjointement avec quelqu’un (comme votre maison familiale) passe automatiquement au copropriétaire (habituellement votre conjoint/partenaire). Pour tout le reste, si vous êtes marié avec des enfants et que vous décédez sans testament, le premier 200 000 $ de votre succession plus un tiers va à votre conjoint, et les deux autres tiers sont répartis également entre vos enfants. Si vous avez un plan différent en tête, vous devez l’indiquer dans un testament.

« Au Canada, nous sommes autorisés à passer outre ce que dit la loi », dit Nachla. « Quatre-vingt-dix-neuf pour cent des couples qui viennent à notre bureau pour faire des testaments de conjoint outrepassent la loi et donnent tout à leur conjoint. Ce n’est que si les deux époux meurent qu’ils partagent tout entre les enfants. »

Dans votre testament, vous choisissez l’âge auquel la succession sera remise à vos enfants; la plupart des gens choisissent un âge de 21 à 25 ans. Nachla recommande généralement de faire preuve de prudence et de se pencher vers 25. Votre exécuteur testamentaire peut libérer une partie ou la totalité des fonds en fiducie de la succession plus tôt, mais il est tenu de libérer tous les fonds en fiducie de la succession le jour de l’anniversaire que vous indiquez comme âge de succession dans votre testament.

Si vous n’avez pas de testament et que vos enfants n’ont pas atteint l’âge de la majorité, leur argent sera détenu dans une fiducie, gérée par un administrateur de fiducie, un exécuteur testamentaire ou le tuteur de vos enfants — plus à ce sujet ci—dessous – uniquement jusqu’à ce qu’ils atteignent l’âge de la majorité. Peu de parents souhaitent que leurs enfants aient accès à l’intégralité de leur héritage à cet âge, et la rédaction d’un testament garantit qu’ils ne le feront pas.

Les choses deviennent plus compliquées si vous décédez sans testament et que vous avez un conjoint de fait et / ou une famille recomposée.  » En Ontario, les conjoints de fait n’ont pas de droits successoraux « , dit Nachla. Cela signifie que les conjoints de fait (et leurs enfants issus de relations antérieures) n’ont pas automatiquement droit à une partie de votre succession, même si vous vivez tous ensemble depuis des années et/ou si vous et votre conjoint de fait avez des enfants biologiques ensemble. « Si les conjoints de fait veulent se léguer une partie de leurs biens, ils doivent le faire dans leurs testaments », explique Nachla.

Cela est également vrai si vous et votre partenaire êtes célibataires et ne répondez pas à la définition de  » union de fait  » de votre province ou de votre territoire, explique Carlson. (La terminologie varie d’une province à l’autre – en Alberta, on parle de  » relation d’interdépendance entre adultes « . »)

Si vous ne voulez pas que votre partenaire reçoive quoi que ce soit de votre succession — par exemple, vous voulez que tout aille à vos enfants — il est important de parler à un avocat. En Alberta, par exemple, si vous excluez votre partenaire adulte interdépendant de recevoir des biens en vertu de votre testament, il pourrait faire une réclamation contre votre succession. De même, en Ontario, si vous n’avez pas de testament, ou si vous en avez un mais que vous ne laissez rien à votre conjoint de fait, il ou elle pourrait demander une réclamation en fiducie en fonction de sa contribution à un actif, comme une maison familiale, mais c’est souvent « une bataille difficile », dit Nachla.

En Ontario, si vous décédez sans testament, la loi ne fait pas non plus de distinction entre les enfants mineurs et les enfants adultes. « Si la loi dit que vos enfants biologiques obtiennent les deux tiers de la succession à parts égales, c’est ce qui se passe, quel que soit leur âge et qu’ils soient ou non des enfants adultes issus d’une relation antérieure », explique Nachla.

Si ce n’est pas ce que vous avez en tête, dites-le dans votre testament. Vous voudrez peut-être diviser votre succession différemment. Peut-être que vous avez à la fois des enfants biologiques et des beaux-enfants que vous voulez subvenir à vos besoins. Peut-être que vous avez un enfant handicapé qui a besoin d’un soutien à long terme, ou que vous voulez laisser de l’argent à vos frères et sœurs. Si vous avez des enfants mineurs, il y a de fortes chances que vous préfériez qu’ils reçoivent leur argent en fiducie par décaissements graduels, pas tous en même temps à l’âge de 18 ans. Vous pouvez aborder n’importe lequel de ces scénarios dans votre testament.

Si vous avez un testament, vos enfants adultes n’ont aucun droit à votre succession et vous n’êtes pas obligé de leur laisser quoi que ce soit, tant qu’ils ne dépendent pas de vous (par exemple s’ils ont un handicap qui les empêche d’être autonomes).

En Alberta et en Ontario, le processus d’administration d’une succession où il y a un testament est différent de celui où il n’y a pas de testament. « Avec un testament bien rédigé, le processus est plus simplifié », explique Carlson. « Vous pouvez économiser du temps, de l’énergie et de l’argent à vos proches en parlant avec un avocat et en exposant clairement vos intentions dans votre testament. »

Le droit successoral varie selon la province et le territoire. Apprenez-en davantage sur le droit successoral de votre lieu de résidence ou consultez un avocat de votre région.

Qui s’occupera de mes enfants?

Si vous avez un testament, il devrait inclure une clause de tutelle, qui nomme quelqu’un pour s’occuper de vos enfants mineurs si vous et votre conjoint / partenaire décédez tous les deux (bien que cette situation soit rare, elle pourrait arriver).

Si vous n’avez pas de testament, ou si vous en avez un mais que vous ne nommez pas de tuteur, vos intentions ne seront pas connues, un tribunal décidera donc qui s’occupe de vos enfants mineurs. Une décision peut prendre plusieurs jours, semaines ou même mois, car les tuteurs potentiels doivent être trouvés et sélectionnés pour leur aptitude. Entre-temps, la société d’aide à l’enfance (famille d’accueil) de votre province ou territoire s’occuperait probablement de vos enfants.

Une clause de tutelle est juridiquement contraignante, à moins que quelqu’un ne conteste le choix du tuteur par les parents. Un juge peut choisir une autre personne, s’il décide que ce serait dans l’intérêt supérieur de l’enfant, ou s’il y a un différend quant à savoir qui devrait être le tuteur, dit Nachla. Habituellement, cependant, les souhaits des parents ont beaucoup de poids et ils sont suivis en fonction de la présomption du tribunal selon laquelle les parents sont les meilleurs juges de ceux qui devraient s’occuper de leurs enfants.

Comment choisir un tuteur?

« C’est la question la plus difficile », dit Nachla, qui est elle-même maman.  » C’est le plus important et le plus intimidant : qui va s’occuper de mes enfants s’il m’arrive quelque chose? »

Les parents ont souvent du mal à choisir un tuteur, ajoute Carlson, qui est également maman. Les parents sont généralement le choix évident et le plus pratique. Lorsque vous choisissez une personne, un couple ou une famille, n’oubliez pas qu’ils élèveront vos enfants, et non seulement les subventionneront. Les gardiens potentiels sont-ils prêts? Partagent-ils vos valeurs et vos croyances? Ont-ils la capacité et les moyens de prendre soin de vos enfants, en plus des leurs?

L’âge de vos enfants pourrait également influer sur votre décision, aujourd’hui et plus tard. « Si vous avez de jeunes enfants, pensez à ce que vous voudriez maintenant. Les parents avec de jeunes enfants se tournent souvent vers la famille, même s’ils ne sont pas locaux « , explique Carlson. « À mesure que vos enfants grandissent, demandez-vous si c’est ce que vous voulez toujours. Lorsque les parents ont des adolescents, ils sont souvent plus préoccupés par le maintien de la cohérence dans la vie de leurs enfants — école, amis, équipes sportives — plutôt que de les déplacer à travers le pays pour vivre en famille. Les parents pourraient choisir un ami de la famille qu’ils n’auraient pas choisi pendant que les enfants étaient jeunes. »

Carlson et Nachla recommandent tous deux de choisir un tuteur secondaire ou alternatif — quelqu’un pour intervenir si votre premier choix ne peut pas s’occuper de vos enfants. « Pendant la tutelle, en particulier si les enfants sont très jeunes ou ont des besoins spéciaux qui les empêchent d’être autosuffisants même à l’âge adulte, quelque chose peut arriver à la première personne, et il est préférable que le parent choisisse un remplaçant plutôt que de laisser le tuteur le faire », explique Nachla.

Carlson ajoute: « Si vous nommez un couple, vous devriez également considérer si vous voulez que ces personnes puissent agir de manière indépendante — par exemple, si elles se séparent. Si c’est le cas, préféreriez-vous l’un d’entre eux en tant que tuteur, ou préféreriez-vous passer au tuteur alternatif? »

Qui va gérer les finances de mes enfants?

En plus de nommer un tuteur, votre testament devrait nommer un exécuteur testamentaire (en Ontario, cette personne est aussi appelée fiduciaire; en Alberta, le terme est représentant personnel) pour gérer l’argent de vos enfants, qui est détenu dans une fiducie jusqu’à ce qu’ils aient, au minimum, l’âge de la majorité dans votre province ou territoire.

Le tuteur et l’exécuteur testamentaire ne doivent pas nécessairement être la même personne. « Certaines personnes sont formidables avec les enfants, mais pas tellement avec l’argent, et vice versa », explique Nachla. « Et beaucoup de parents veulent avoir ce chèque et ce solde. Ils préfèrent ne pas nommer la même personne pour les deux rôles, car il est plus difficile de tenir une comptabilité de la façon dont l’argent est dépensé au fil des ans lorsque l’exécuteur testamentaire est également le tuteur. »

Si vous choisissez différentes personnes pour les rôles de tuteur et de fiduciaire, demandez-vous si elles peuvent travailler ensemble, ajoute Carlson. « Si vous décédez alors que votre enfant est jeune, il est possible que les deux soient dans leurs rôles respectifs pendant de nombreuses années. »

Si vous avez choisi une seule personne pour être à la fois le tuteur et l’exécuteur testamentaire, il est important de nommer un remplaçant, au cas où votre premier choix ne pourrait pas assumer l’un ou les deux rôles, ou qu’il ne puisse plus agir en tant que tuteur ou exécuteur testamentaire ou les deux pour une raison quelconque. « Avec toute nomination d’un tuteur ou d’un exécuteur testamentaire ou des deux, vous voulez une couverture adéquate, ce qui signifie qu’au moins deux personnes sont nommées pour chaque rôle », explique Nachla. « Vous ne devriez jamais vous limiter à un tuteur ou à un exécuteur testamentaire capable d’agir pour vous dans l’un ou l’autre de ces rôles très importants, ou les deux, car tout peut arriver. »

Que se passe-t-il si je suis séparé ou divorcé de l’autre parent biologique de mes enfants?

« En Alberta — et cela varie selon la province – si vous avez un testament qui donne des biens à votre conjoint marié et que vous divorcez plus tard, si vous décédez, votre testament est lu comme si votre conjoint divorcé vous avait déjà décédé », explique Carlson. « Le divorce n’annule pas le testament, mais il change la façon dont le testament est lu. Fondamentalement, vos actifs seront distribués à la couche suivante de bénéficiaires. »

Si vous êtes séparé mais pas encore divorcé, cependant, cela ne se produit pas — votre conjoint pourrait toujours tout obtenir. « Vous devriez mettre à jour votre testament lorsque vos intentions changent. Si vous êtes séparés, vous devriez penser: ma volonté répond-elle toujours à mes intentions? » dit Carlson. « Si vous n’avez pas de testament, le tribunal peut toujours décider de donner tous vos biens à votre conjoint, ou il peut effectuer une répartition en fonction de divers facteurs, notamment la durée de votre mariage, la durée de votre séparation, à quoi ressemblait la relation en ce qui concerne le soutien économique l’un pour l’autre, et auriez-vous eu l’obligation de payer une pension alimentaire si vous aviez divorcé. »

Si vous êtes divorcé et que vous payez une pension alimentaire pour époux et/ou une pension alimentaire pour enfants, il est probable que votre succession sera obligée de continuer à payer après votre décès. Vous ne pouvez pas écrire dans votre testament quelque chose qui contredirait les documents de votre accord de divorce.

En Ontario, si vous êtes séparé mais non divorcé et que votre testament préexistant désigne votre ex-conjoint comme bénéficiaire, le bureau des successions (qui traite les demandes de testaments probants) présume qu’il obtiendrait toujours vos biens. Votre exécuteur testamentaire serait tenu de présenter votre accord de séparation pour annuler le testament (c’est donc comme si vous étiez décédé sans un), ou votre ex-conjoint serait tenu de signer des documents de renonciation. « C’est certainement une bonne idée de refaire votre testament si vous vous séparez — ce n’est pas quelque chose que vous devriez laisser tomber entre les mailles du filet », prévient Nachla.

En Ontario, le bureau des successions ne reconnaît pas  » séparé  » ou  » en union de fait  » pour l’état matrimonial du défunt, seulement  » célibataire « ,  » marié « ,  » veuf  » ou  » divorcé « . »Si l’état matrimonial du défunt ne rentre pas dans l’une des catégories de la demande d’homologation, la demande est signalée en rouge par le bureau des successions. Le bureau des successions ne connaît pas les règles et les lois du droit de la famille, et il présume que le conjoint survivant a droit à la succession du défunt, même si le défunt avait été séparé pendant plus longtemps que le délai de prescription pour faire des réclamations de biens. L’accord de séparation devrait être présenté au bureau des successions pour être examiné par un juge. Pour que le bureau des successions traite le défunt comme veuf ou divorcé et disentit l’ex-conjoint survivant, l’accord de séparation doit contenir une renonciation mutuelle claire et une libération des droits successoraux. « C’est un problème, et cela signifie des dépenses supplémentaires pour les enfants survivants du défunt et les autres bénéficiaires si le défunt est séparé mais pas divorcé », explique Nachla. « De cette façon, un divorce fait partie de la planification successorale. »

Si vous avez des questions sur la séparation, le divorce et votre succession, parlez-en à un avocat de votre région.

OK, j’ai clairement besoin d’un testament. Puis-je préparer mon propre testament, sans avocat?

Si vous prévoyez préparer votre propre testament, soit en le rédigeant à la main ( » testament holographique « ), soit à l’aide d’une trousse de testament, vérifiez auprès de votre gouvernement provincial ou territorial ou d’un avocat de votre région pour confirmer qu’il sera honoré par le bureau des successions (qui peut avoir un nom différent chez vous; en Alberta, on l’appelle la  » Cour de substitution « ).

« Écrire un testament holographique est beaucoup plus compliqué qu’il n’y paraît en surface », explique Nachla. Peu de gens savent comment en préparer un correctement, et il faut au moins deux fois plus de temps pour homologuer un testament holographique que celui préparé par un avocat. En attendant, vos avoirs sont gelés.

Nachla met également en garde contre l’utilisation de kits de testament achetés en magasin ou de formulaires téléchargés sur Internet. Ils peuvent manquer de la nuance que beaucoup de gens exigent, ils peuvent ne pas convenir à votre province ou territoire (ou même au Canada, s’ils proviennent de sources américaines) et ils peuvent être dépassés, juridiquement parlant.

Embaucher un avocat pour préparer votre testament garantit que cela se fera correctement et qu’il sera homologué le plus rapidement possible. Si vous n’avez pas fait de planification successorale (qui est largement axée sur l’économie d’impôts), ou si vous n’avez pas de testament, ou si votre testament est mal préparé, cela entraîne des retards et des dépenses supplémentaires. « C’est ce que les gens ne réalisent pas », dit Nachla.  » Une mauvaise planification successorale épuise inutilement la succession. »

Non seulement cela, mais sans parler à un avocat, vous risquez de manquer des informations juridiques importantes dont vous avez besoin. Par exemple, dit Carlson, les gens de l’Alberta peuvent ne pas se rendre compte que leur testament ne peut s’appliquer qu’à leurs biens à l’intérieur de la province. S’ils possèdent une propriété de vacances en Colombie-Britannique, par exemple, ils devraient parler à un avocat pour déterminer s’il est logique pour eux d’avoir un autre testament, valide en Colombie-Britannique, pour traiter des actifs dans cette juridiction. Il existe certaines options si vous avez des actifs dans plusieurs juridictions canadiennes, et un avocat peut vous aider à élaborer un plan successoral qui vous convient le mieux. Et si vous avez des actifs à l’extérieur du Canada, vous devriez consulter un avocat où que se trouvent ces actifs.

Si je perds le testament original, une photocopie ou une numérisation numérique est-elle valide?

Pas nécessairement. En Alberta, dit Carlson,  » la seule volonté qui compte est l’original, en ce qui concerne le tribunal. »

La même chose est vraie pour l’Ontario, dit Nachla. « Si vous n’avez pas le testament original, c’est bien pire que de perdre votre passeport. Une photocopie ou même une copie notariée de votre testament peut ne pas être homologuée avec succès — c’est un énorme problème. Si le bureau des successions n’accepte pas une copie du testament, vous serez décédé « intestat » — sans testament – en ce qui les concerne, même si vous en aviez un. »

Où dois-je garder mon testament ?

De nombreux cabinets d’avocats stockent le testament original de leurs clients, mais vous voudrez peut-être stocker le vôtre chez vous. « Je dis toujours à mes clients que l’endroit le plus sûr pour leur testament initial est chez eux », explique Nachla. « Il y a des années, lorsque la pratique courante consistait pour les avocats à conserver les testaments originaux dans un coffre-fort, il ne s’est pas passé une semaine sans que je reçoive un appel frénétique de quelqu’un dont le propre testament ou le testament d’un proche ne pouvait pas être localisé parce que l’avocat avait déménagé, pris sa retraite ou était décédé. »

Si vous ramenez votre testament à la maison, placez—le dans un endroit sûr et sécurisé – idéalement, un coffre-fort ignifuge et étanche. Informez votre exécuteur testamentaire de l’emplacement du testament et donnez-lui une copie. (Vous pouvez également fournir une liste de vos actifs et de vos dettes.) « Je ne recommanderais pas un coffre-fort dans une banque », explique Carlson. « Souvent, les banques ont besoin de la volonté de déterminer l’exécuteur testamentaire et d’ouvrir la boîte. Si le testament est à l’intérieur, votre exécuteur testamentaire peut avoir du mal à y accéder en premier lieu. »

Ai-je jamais besoin de mettre à jour mon testament?

Mettez-le à jour lorsque vos intentions changent, lorsque de grands événements de la vie se produisent (comme un divorce, un mariage ou un décès dans la famille) ou si quelque chose d’autre change (par exemple, si l’exécuteur testamentaire ou le tuteur que vous avez choisi n’est plus disponible ou si vos enfants ont dépassé l’âge de 21 ans).

Demandez à votre avocat si des changements de vie affecteront la validité de votre testament. En Ontario, par exemple, votre testament est automatiquement nul et non avenu si vous vous mariez — même si vous n’avez pas l’intention d’y changer quoi que ce soit. Vous devez préparer un nouveau testament.

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